avocat dr. Ulici Claudiu-Octavian

avocatura / jurisdicție privata

scroll down

Gheorghe Sarcani

Am fost contactat de un client pentru a-l reprezenta în vederea publicării unei cărți,

pe care o prezintă public și pe: https://gheorghesarcani.blogspot.ro/

Nu cred că este o soluție prea grozavă și mă întreb ce sfaturi îi pot oferi.

Posts from 2016-04-04

Asumpții asupra obligativității precedentului judiciar în România

Așa cum am încercat să motivez, cu mai multe ocazii, în România obligativitatea precedentului judiciar este bine stabilită. Reacția ce a urmat acestei expuneri a fost însă, în cel mai fericit caz, una de reticență. Negarea aceasta este legată de obișnuința, superficialității examenului legislativ pentru fiecare caz și aparent este justificată de volumul materialului ce urmează a fi supus atenției și de spațiul redus, al dosarului de caz, în care acesta urmează a fi înregistrat. O abordare ingenuă a fiecărui caz, va fi cu certitudine una deficitară sau va conduce la soluționarea cu întârziere, ceea ce în sine constituie o inechitate. Dar tocmai pentru a depăși această stare, de ”încărcătură de dosare”, singura soluție viabilă este obligativitatea precedentul, descrierea și aplicarea acestui principiului în munca specifică a fiecărei profesiuni juridice.

Principiul obligativității precedentului este observat, în mod evident eronat, ca specific sistemelor jurisdicționale de tip common law. Acolo precedentul sau autoritatea (precedentului) este regula stabilită într-un caz anterior, care este fie obligatorie, fie stabilește numai o prezumție pentru o instanța, care este chemată a decide într-un caz ulterior, ce prezintă o similitudine juridică. Sistemele common law plasează greutatea deciziei, pe soluțiile din cazurile anterioare, astfel încât faptele similare vor avea hotărâri similare și deci previzibile. "Precedentul", este așadar o regulă de drept stabilită pentru prima dată de către o altă instanță pentru un anumit caz și care, ulterior, va sta la baza hotărârilor în cazuri similare. Teoreticienii common law, observă precedentul ca fiind asemeni actului normativ, pe picior de egalitate cu legea și alte hotărâri obligatorii ale autorităților. Precedentul, este prin urmare, teoretizat ca fiind chiar un ”izvor de drept”.

Chestiunea legată însă de o teorie a ”izvoarelor de drept” din care nu ar face parte și așa-numita ”jurisprudență” interpretată restrictiv, evident eronat, ca fiind același lucru cu practica judiciară, ”hotărâri pronunțate anterior de o instanță”; este evident căzută într-o laborioasă desuetudine, ce conduce la lipsa oricărei utilități și de aceea, în mare parte, ea trebuie înlăturată.

Pentru a demonstra obligativitatea precedentului judiciar, nu este necesară vreo doctrină edificatoare și noi dispoziții legale, căci aceasta este deja stabilit de lege și este chiar punctul său de pornire. Așadar, dacă norma publică dispune ceva, este lipsit de sens să urmărim susținerea unei legi în vigoare, căci aceasta va acționa oricum și indiferent de opiniile particulare exprimate, chiar dacă acestea sunt convergente.

Precedentul judiciar, este obligatoriu, dar de ce practicienii nu își asumă aceasta și de ce nu sunt angajate dezbateri publice pe această temă ? De ce școlile de drept din România nu disecă mecanismul de acțiune al precedentului, asupra cauzei aflate în dezbateri și pentru care urmează a se pronunța o hotărâre ? Poate, pentru că domnește arbitrarul, ce permite manifestarea numai unui anumit nivel procesional.

Obligativitatea precedentului judiciar, este stabilită explicit printr-o lege care este deja în vigoare de 20 de ani. Apoi, este atât de evident mecanismul și atât de bine înglobat unui sistem democrat sănătos de guvernare, încât greutatea ar fi mai degrabă aceea de a-l privi oarecum separat de restul instituțiilor. Aici este clasicul: ”Nu vede pădurea din pricina copacilor !”.

Dar chiar trecând peste orice argumente extra-juridice sau stabilite normativ, se poate constata în concret că, C.E.D.O. (Curtea) a stabilit această obligativitate a precedentului judiciar pentru România în numeroase din deciziile sale, iar acestea împreună cu tratatul formează un bloc de convenționalitate, cu referire în principal la ARTICOL 20 CONSTITUȚIE (Tratatele internaționale privind drepturile omului) și Legea nr. 30/1994 privind ratificarea Convenției pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăților fundamentale şi a protocoalelor adiționale la această convenție.

Precedentul are un dublu sens, obligând atât avocatul care înaintează cererea, cât și judecătorul care pronunță la final o soluție asupra cererii. El converge spre o anumită soluție ce poate fi pronunțată asupra unei stări de fapt, după administrarea probatoriului și depunerea concluziilor, dar tot el obligă la un anumit conținut al cererilor înaintate în justiție, pentru obținerea soluției preconizate. În acest fel, este ținut, nu numai cel chemat a se pronunța asupra soluției, ci și cel care are sarcina redactării cererilor introductive. Aceasta poate crea o previzibilitate a soluției, ceea ce conduce la manifestarea unui anumit comportament al cetățeanului, care poate anticipa rezultatele faptelor sale. Precedentul este astfel liantul securității raporturilor juridice, ca raporturi sociale ce necesită o corecție a autorității. Obligativitatea precedentului nu limitează, ci are o funcție constructivă, căci ea presupune că judecătorul care îl observă poate lua o decizie contrară, numai dacă argumentează poziția sa diferită.

În justificarea obligativității precedentului judiciar, cel mai solid argument este cel care stă la baza oricărei construcții democrate. Astfel, trecând de problema reprezentativității în luarea deciziei, egalitatea în drepturi stă la temelia oricărei constituții. Justiția ca executant al voinței guvernării, nu administrează, ci aplică norma în scopul unei bune administrări pentru apropierea scopului organizării sociale. Democrația este o chestiune asumată de fiecare, ce necesită participarea fiecăruia, iar autoritatea colectivă observată aici ca fiind a ”statului” trebuie să fie echidistantă și să aplice tuturor același tratament în funcție de acțiunea sau inacțiunea manifestă. CONSTITUȚIA stabilește la ARTICOL 16, că cetățenii sunt egali în fața legii și a autorităților publice, fără privilegii şi fără discriminări și nimeni nu este mai presus de lege, prin urmare este exclusă ab initio orice deviere de la această egalitate, iar judecătorului în funcțiune nu îi este permisă o hotărâre diferită de cea pronunțată într-un alt caz, cu similaritate juridică, decât dacă justifică o aplicare și mai optimă a normei legale.

Obligativitatea precedentului acționează între spețe pentru care există o ”similitudine juridică”, apropiată pe undeva de autoritatea ca și concepție de lucru judecat, numai că aici suntem în prezența unor alte părți și fără nici o legătură directă în starea de fapt. Comun este numai mecanismul juridic, felul în care o așa-numită logică-juridică, stabilește felul în care va norma aplicată in conceto, părților ce s-au aflat sau se află, într-o stare de fapt cu semnificații juridice. Pentru argumentare, amintesc că prezintă importanță, distincția făcută teoretic, între autoritatea de lucru judecat ca excepție și ca prezumție procesuală. Astfel, Înalta Curte de Casație și Justiție a decis că autoritatea de lucru judecat ca excepție procesuală, are un efect negativ, de natură să oprească a doua judecată și presupune o triplă identitate, de părți, obiect și cauză. Dar autoritatea de lucru judecat poate acționa și ca prezumție procesuală efectul său fiind prin urmare unul pozitiv, deciziile prin care au fost dezlegate anterior anumite aspecte litigioase în raporturile dintre părți, nu mai pot fi contrazise, el impunându-se într-un al doilea proces care are legătură cu chestiunea litigioasă dezlegată anterior. ( 3845 ICCJ civ II 2013 - Decizia nr. 3845/2013 Secția a II-a civilă a Înaltei Curți de Casație şi Justiție, sursa: www.scj.ro sept.2014).

În cazul obligativității precedentului judiciar, suntem mai degrabă în fața unei prezumții, dar nu a unei autorității de lucru judecat, ci a unei ”autorități de lucru judiciar”, deoarece aici nu avem identitate de părți, ci numai una de cauză, iar identitatea de obiect poate fi stabilită numai prin decizia judecătorului. Identitatea aceasta de obiect este prin urmare una juridică, lăsată la aprecierea magistratului, care prin formarea sa este presupus ca fiind un bun cunoscător al precedentului. O instanță inferioară nu poate contrazice niciodată decizia unei instanțe superioare, iar decizia unei instanțe de același grad sau o decizie anterioară a instanței chemată să se pronunțe, poate fi schimbată dacă judecătorul o motivează printr-o mai bună aplicare a legii și atunci suntem în prezența unui reviriment jurisprudențial.

Istoric, Camera Lorzilor din Regatul Unit al Marii Britanii a avut mai multe funcții judiciare. Până în anul 2009 Camera Lorzilor a fost ultima instanță pentru cele mai multe cazuri din legislația Regatului Unit, iar de la 1 octombrie 2009, acest rol este deținută de Curtea Supremă a Regatului Unit. Camera Lorzilor (House of Lords) asupra obligativității precedentului judiciar (Practice Statement (Judicial Precedent) UK [1966] 3 All ER 77) menționează:

Curtea privește obligativitatea precedentului judiciar, ca pe un fundament indispensabil pentru asumarea unei decizii privind interpretarea legii și aplicarea acesteia în cazuri individuale. El oferă cel puțin un anumit grad de certitudine pe care indivizii îl pot invoca în conducerea afacerilor lor, precum și o bază pentru dezvoltarea ordonată a normelor juridice.” ”Curtea, cu toate acestea, recunoaște că aderarea prea rigidă la respectarea precedentului poate conduce la nedreptate într-un caz particular și, de asemenea, la impunerea de restricții în dezvoltarea legii. Curtea propune, prin urmare, modificarea practicii sale și, în timp ce va trata în continuare vechile sale decizii ca fiind obligatorii, să fie totuși permisă o soluție diferită de deciziile anterioare, atunci când va părea just să fie făcut acest lucru.” "Această hotărâre nu este destinată să afecteze utilizarea precedentului în altă instanță decât în această Cameră. "

În Marea Britanie și Statele Unite precedentul judiciar are o anumită sursă justificată istoric, dar nu consider că este necesară o argumentare a obligativității precedentului plecând de aici, ci mai degrabă de la principiile democrate de guvernare larg acceptate.

Întregul limbajul juridic ar trebui circumscris precedentului și de altfel, la o privire atentă, el este format chiar plecând de la acest precedent. A forma o opinie particulară, poate sta cel mult și într-un mediu academic, la baza unor teorii juridice și apoi doctrinare, dar cel mai adesea expunerea este lăsată uitării.

Democrația este un sistem colectiv de guvernare, în care persoanele observate ca cele mai competente, guvernează într-un sistem de administrare, acceptat ca fiind, posibil de îmbunătățit. Este adevărat că opiniile particulare întotdeauna stau la baza unei decizii democrate de guvernare sau de aplicare a legii, dar o opinie particulară este și ea în final rezultatul muncii educatorilor celui care o exprimă. Votul colectiv asupra opiniei individuale este cea care o validează în aplicarea sa. Precedentul, în accepțiunea sa tehnic-juridică, este opera desăvârșită a unui grup de juriști care au depus eforturile lor, ocupând toate funcțiile procesuale necesare, pentru a obține o soluție finală într-un caz. Astfel, avocatul sistematizează starea de fapt comunicată de clientul său și îi atribuie o încadrare în drept conform convingerilor sale, apoi o înregistrează la instituția publică a Instanței care va demara procedurile în vederea obținerii unei soluții definitive. Instanța va cita partea adversă, invitând-o să prezinte excepțiile și apărările sale, apoi va invita părțile în vederea unor dezbateri, de obicei publice. Retras în camera de consiliu completul deliberează în secret și apoi fiecare membru își exprimă decizia, pentru luarea hotărârii. O singură hotărâre definitivă formează un precedent și acesta este obligatoriu, putând fi schimbat în condiții limitative. Completul de judecată, în compunerea sa cea mai extinsă pentru caz, în ultimă instanță, poate lua o decizie stabilind un precedent, dacă cazul este la prima audiere, sau va hotărâ conform soluțiilor anterioare ce îi sunt prezentate și pe care le consideră pertinente pentru luarea hotărârii în cazul cu care este investit. Cu toate acestea completul de judecată, de mai sus, poate lua o hotărâre contrară soluțiilor anterioare, dacă observă posibilitatea aplicării mai echitabile a legii în cazul concret cu care este investit și s-a declarat competent. Hotărârea contrară, va constitui un reviriment jurisprudențial. Aceasta este obligativitatea precedentului.

 

 Pentru ca precedentul să fie o chestiune aplicabilă, este necesară o sistematizare a acestuia, iar ordonarea să fie regăsită în culegeri de decizii ale instanțelor chemate a se pronunța definitiv. Citarea într-o speță a precedentului, va face de fiecare dată trimitere la sursa oficială a deciziei, iar rezumatul pe care îl fac la începutul fiecărei decizii este mai degrabă o chestiune didactică, ce poate suporta cu siguranță o serie de ameliorațiuni. Precedentul, privit ca simplă decizie definitivă pronunțată anterior de o Instanță superioară sau egală în grad și nu sub forma obligativității, are cel puțin un important rol în formarea convingerii Instanței, pentru un anumit caz, un ghid de bune practici. Orice muncă a magistratului, ce trebuie privită de altfel ca cea mai serioasă posibilă, această munca anterioară deci, poate servi ca punct de reper în pronunțarea noii hotărâri judecătorești, hotărâre în care nu ar mai fi nevoie de munca laborioasă și plină de capcane a ”deschizătorului de drum”, ci ea va merge pe calea deja bătătorită. Precedentul acesta, observat evident eronat și superficial, ca având un rol pur administrativ, pentru a fi posibil de utilizat, trebuie cu necesitate sistematizat, adică adunat în culegeri oficiale de decizii indexate după anumite criterii stabilite unitar și acceptate ca atare. Succesul unui adevărat jurist nu poate fi echivalat pecuniar, iar munca juridică serioasă în oricare din profesiunile juridice, este dificilă și solicitantă, iar dacă nu observi aceasta ascunzându-te în spatele unui zâmbet tâmp, înseamnă că nici măcar nu ai început-o.

Back to Top