avocat dr. Ulici Claudiu-Octavian

avocatura / jurisdicție privata

scroll down

JBC

PORTAL DE JURISPRUDENTA

Posts

BUMTZI-BUMTZI, UAKA-UAKA, EEEEEE; OOOOOO ......

 

ULTRA FESTIVAL

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Claudiu-Octavian Ulici

 

Bine e limpede, de la bun început trebuie lămurit ce e cu titlul ăsta, de ce adică: ”Bmtzi-Bumtzi, Uaka-Uaka, Ooooooo-Eeeeeee” și care ar fi atunci subiectul discuției ? Păi simplu, ”bum” este o interjecție care imită sunetul tobei, al bubuiturilor, ”bum-bum” e repetiția interjecției fără un final anume și ”tzi, tzi-tzi” e aceeași chestiune în ceea ce privește cinelele, discurile de metal, parte din bateria de tobe. ”Uaka” imită discul DJ-ului, forțat să facă o mișcare inversă ce dă peste cap sunetele, ”uaka-oaka” repetiția, iar ”oooooo, eeeee” imită vocalizările grupurilor de ascultători ai lui ”bumtzi-bumtzi, uaka-uaka” care întemeiază un dialog la nivelul intelectual al sunetelor. Dacă totul se repetă fără întrerupere, pe mai multe zile, într-o explozie multicoloră de lumini. asistăm la un festival. Acesta pune la grea încercare trupurile și buzunarele participanților, dar mă rog pentru asta avem medici și părinți, așa că va fi în cele din urmă treaba acestora.

În festival, corpurile sunt transformate în atingere cu resturiledezlănțuite de sunete și lumini, apăsări și levitații. Literele desprinse din cântece, nu se mai așează în articulația vreunei scriituri. Resturile acestea plutesc printre șirurile de semi-analfabeto-docti și sunt asamblate în mixaje electro-tembelizante. Acestora le stă bine oricum, dor să fie schimbat ritmul de îndată, căci repetate, zgârie timpanul. Sunetele sunt împachetateîn lumini și nițel ajutate de plante cumpărate de prin zone limitrofe. Cine o sa mai trăiască în cele din urmă ? Nimeni, dar corpurile spectatorilor-zombi, se vor recompune pe noi zgomote, într-o altă înfățișare conformăîn detaliunoilor colecții din mall-uri.

În locul dintre multele scene ale zonei, sunetelese contopesc și festivalul își pierde identitatea, dar și-o recâștigă îndată ce o prezența uneia devine mai evidentă, orice o fi ea impresioneze. Nu e nimic deosebit, sau totul e fascinant și oriunde mergite vei lovi de o nou și vei dobândi o identitate una sonora și luminoasă, interșanjabilă. Mâinile "artistului" se plimba peste panoul de control și acționează direct măruntaiele auditoriului. Abandon total. Sinucidere temporară. Pauză din univers. Corpurile participanților se alătură festivalului, se lasă învăluite de mixajul generos de lumini și sunete, iar rațiunea este temeinic lăsată pe dinafară. Acum ei sunt parte din Leviatan.

Cam atât despre manifestarea amplă a festivalului și nici nu merită mai multă osteneală, deși poate operațiunea meșteșugărească, contabilo-managerială, pate fi chiar un efort în sine.

Totuși, festivalul se vrea o producție artistică, o manifestare care ar dori atingerea unui scop, chiar dacă în momentul expunerii ei, nu se solicită în concret vreo pretenție de la participanți. Producțiile artistice, se vreau și ele opere, adică puținele alese dintre multele producții artistice, cele în care o acțiune conștientă este îndreptată spre un anumit scop; cele care sunt rezultatul unei activități creatoare; cel care reprezintă o lucrare, originală de artă sau de știință. Opera este o creație, care va fi menținută într-o memorie colectivă a unui popor, fiindcă îi este observată utilitatea, iar prin multele opere reținute poporul devine o nație, cu o conștiință de sine, o particularitate greu de imitat pentru un străin. Lumea este compunere, o alăturare a operelor pentru o mare reprezentație, o participare a fiecăruia în față cu tot celălalt.

Acum, asistăm la un invers, la o descompunere a ceea ce a fost, la o deconstrucție, ce va necesita cu certitudine un nou edificiu. Deja s-au produs și bătrână Apocalipsa, ultima sa manifestare morbidă este deja la timpul trecut. Oamenii viețuiesc în intestinele Leviatanului.

Pentru Heidegger opera este deschiderea unei interiorități, ce asigură accesul la ființarea care suntem noi înșine. În operă operează, survenirea adevărului. Disputa originară între deschidere și ascundere, face ca punerea lor în contradicție, să arate că, tot ceea ce nu este ascuns este deschis, iar deschiderea este manifestarea unei prezențe.

Calea de urmat pentru determinarea realității, nupleacă de la lucru și ajunge la operă, ci invers, duce la lucru plecând de la operă. Cu alte cuvinte în cele din urmă, fiecare își compunepartitura propriului, din nenumărate gesturi manifest în cotidian și apoi în această compoziție, așează obiectele simțurilor, le determină prin ea. Obiectele simțurilor sunt comune tuturor, dar aceste obiecte depind prin urmare, ca utilitate mediată, de manifestarea internă.

Artistul se trimite pe sine prin operă și nu pentru că îi iubește pe ceilalți, ci dimpotrivă, deoarece chiar dragostea, în cele din urmă, nu este decât o specie de egoism. Artistul se multiplică în audiență, asigurându-și perenitatea, ca ultimă și cea mai căutată intenție a ființei. Reproducând opera, tu ca fost membru al auditoriului, dai viață artistului, artist care se regăsește în ceea ce ai făcut în gestul pe care l-ai învățat din operă, în locul mic pe care și l-a revendicat și la primit în mintea ta. Asta e identitatea ultimă, răspuns la un orice altceva, ca modalitate în a face sau în a nu face ceva în fața noului, vechi sau imaginat ca vechi pentru artist .

”Opera” contemporană festivalieră, se limitează însă la a fi un elogiul adus loasir-ului, împins către extrema leneviei. Lene care nu înseamnă a te odihni după lucru, ci a te face că te odihnești după ce te-ai făcut că ai muncit. Această ”operă” ascunde lumea, încearcă să convingă că e bine să lași deoparte orice activitate, oricare ar fi ea, acum și chiar după spectacol.

În engleză leisure, conectat pe undeva la loser, provine din vechea franceză leisir, plecat și acolo din latinescul licere (Oxford English Dictionary), care indică ceva în regulă, legal, permis, posibil. În română lincĭurésc și licirésc, comun cu mag. loccsanás(a stropi), este un termen familial ce desemnează a acțiune de spălare cu puțină apă, iar varianta actuală ar fi a limpezi(Scriban A. 1939 Dicționarul Limbii Românești). Linciurí,linciuresc,este o formație onomatopeică ce desemnează acțiunea de a te băga în apă bălăcindu-te, împroșcând apa etc. (Dicționarul explicativ al limbii române (ediția a II-a revăzută și adăugită, Acad.Rom. 2009).Etimologia este necunoscută și dacă nu aruncăm mingea peste fileu, din Ungaria în România și viceversa, sunt șanse să-i stabilim o origine chiar mai veche decât cea latină, dar acestea sunt deja alte discuții.

Festivalulrecompuneși așează participantulîn starea de relaxare, care în mod uzul ar fi benefică după efortul și timpul petrecut în asigurarea subzistenței, orice ar fi însemnând aceasta, de la război, la asigurarea hranei, a sănătății sau de ce nu chiar după un furt.Acum nu se mai depun eforturi, lucrurile sunt primite, necesarul este asigurat de Leviatan, care mai dorește însă să se și asigure că toți vor sta liniștiți înfulecând drogul otrăvii din pântecele sale.

REGULARIZAREA CERERILOR

 

dr. Ulici Claudiu-Octavian

 

Aproximativ vreme de un termen general de prescripție, de 3 ani, a trecut de la intrarea în vigoare a actualului COD DE PROCEDURĂ CIVILĂ, botezat și NCPC. Mai bine îl prescurtam simplu ca pe vremurile mai bune, anterioare ”potopului„ legislativ, C. Pr. Civ. sau CPC, iar codul abrogat C. Pr. Civ. - abrogat sau CPC 1865, căci în alt fel chiar abrevierea pare a conține întrânsa o negație, da mă rog asta pare a fi fost și opinia oficială.

Instituțiile juridice sunt în mare parte asemănătoare în cele două coduri, dar au fost introduse și unele noi, cum ar fi sesizarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept sau contestația privind tergiversarea procesului, care mă rog, prin chiar ea îl poate tergiversa. Termenele sunt nițel schimbate și mai ales iese în evidență ”regularizarea cererilor” ARTICOL 200 CPC. Aici, justițiabilul este obligat a se ține strâns de mână cu avocatul său, de parcă ar fi doi necunoscuți așezați alăturat într-un montagne-rousse, ambii se uită apoi unul spre celălalt, rușinați că se găsesc aici și apoi spre pământul care parcă cade pe ei cu viteză. Ei speră ca rugăciunile înălțate cu atâta asiduitate către Autoritate, să-și primească ecoul binemeritat.

Sub forma unui banc, desigur, se zicea că Prof. Ciobanu participant la elaborarea proiectului legislativ al NCPC, ar fi spus într-un mediu mai familial că de cât s-a plătit atâta s-a făcut, adică pe undeva ar fi fost puțin remunerat și atunci munca sa a fost pe măsură.

Pentru corecta aplicare a 200 CPC, atunci când cererea nu îndeplineşte cerinţele prevăzute la ARTICOL 194-197 CPC, bifezi lipsurile cererii conform punctelor de acolo și poți solicita completarea cererii cu acestea, în termen de cel mult 10 zile, sub sancțiunea anulării.

Acum, ARTICOL 194 CPC, stabilește cuprinsul cererii de chemare în judecată, cu o mulțime de date ce ar părea lipsite de orice valoare juridică, sau greu de obținut, cum ar fi codul numeric personal sau, după caz, codul unic de înregistrare ori codul de identificare fiscală, numărul de înmatriculare în registrul comerţului sau de înscriere în registrul persoanelor juridice şi contul bancar ale reclamantului, precum şi ale pârâtului, dacă părţile posedă ori li s-au atribuit aceste elemente de identificare. Cu toate acestea ele se indică în măsura în care acestea sunt cunoscute de reclamant, prin urmare ar fi necesară o simplă mențiune a necunoașterii acestor date, dar în practică, speriat de impresia ce ar putea fi creată asupra cererii sale reclamantul sau avocatul său, fac diverse artificii pentru a le afla. Pe urmă, 195 CPC stabilește limpede numărul de exemplare, 196

nulitatea cererii, 197 timbrarea și toate acestea nu ridică nici un fel de probleme.

Cu toate acestea stabilirea a chiar cadrului procesual, poate fi extrem de dificilă în numeroase cazuri și ea implică preexistența unor certificate de moștenitor, chestiune care ar trebui să fie permisă prin suspendarea procesului până la obținerea acestora, sau posibilitatea de modificare a cererilor ulterior primului termen de judecată la care părțile legal citate pot pune concluzii. Pentru persoanele decedate, rămase înscrise în cărțile funciară, este dificil de identificat de către persoana reclamantului ultimul domiciliu sau data calendaristică a decesului ori numele și domiciliile potențialilor moștenitori, demersurile către evidența persoanelor sau camera notarilor publici fiind așezate într-un cerc vicios.

Apoi, în schimbul taxei de timbru, definită de lege ca plată a serviciului public de justiție, grefierul de ședință sau grefierul desemnat de instanță, trebuie să aibă posibilitatea de a face identificările necesare în registrele oficiale. În alt fel justițiabilul va fi obligat la plăti un ”spectacol de justiție” pe care nici măcar nu și-l dorește și conform ORDONANŢEI DE URGENŢĂ privind taxele judiciare de timbru (nr. 80 din 2013), nu sunt bani puțini.

Justițiabilul se găsește astfel prosternat în fața autorității și se poate târî în genunchi de la Ana la Caiafa și înapoi numărând până la infinit de două ori. E mai simplu să anulezi cererea dacă toate documentele de care crezi că e nevoie nu au ajuns pe masa ta. Dar ceea ce crezi trebui să rezulte în urma unei dezbateri în care care vei audia detașat susținerile părților și vei putea dispune anumite măsuri sau chiar citarea prin publicitate.

Mai spun cu jumătate de gură să nu îmi sară lumea juridică în cap și aoleu sunt destui care ar face-o: ”Precedentul judiciar este obligatoriu, adică se poate lua o soluția contrară lui dacă se observă o mai bună aplicare a legii în cazul pendinte”. Dacă ar fi așa, atunci demersul făcut de un coleg avocat îmi va profita oarecum și mie, iar totul va fi mai simplu căci, măcar nu va trebui să o iau mereu și mereu de la capăt cu mecanismul legislativ.

Exemplu concret, prin 2008 introduc o acțiune de partaj între clientul meu, persoană juridică și un număr considerabil de pârâți înscriși în cartea funciară. Procedura a fost viciată de fiecare dată, cererile anulate și taxele de timbru au crescut considerabil. Parte din pârâți au plecat din țară și nimeni nu mai știa nimic de ei, parte au decedat și nu se cunosc moștenitorii. După 4 proceduri deschise din care două cu taxa plătită la valoare (5%) și evident restituită numai pe jumătate în urma anulării cererii, încerc una nouă, că doar nimeni nu poate fi obligat a rămâne în indiviziune. Adresez din nou cereri către Primăria Municipiului, Evidența Persoanelor și Camera Notarilor, de unde iar primesc răspunsul că au nevoie de date suplimentare, atac din nou anularea cererii la instanța superioară. Nimic nou dar totul degaja perseverență.

În cele din urmă pun concluzii de repunere pe rol a celei de a 5-a proceduri în 2017. Cu roba încheiată până la ultimul nasture, cad la pământ în genunchi și ascuns în spatele unei singure bârne din cele două care susține bara de la care pledez cazul clientului, îmi scot ochii din orbite și încerc să îmi opresc lacrima care stă să iasă din colțul ochiului înroșit, ascultând verdictul. Au fost 5 cuvinte, incluzând conjuncțiile ce le leagă în expresie: ”Cererea se repune pe rol !„. Atunci, pe moment, nici măcar nu am știut dacă pot răsufla ușurat sau dacă mai are rost să o fac, fug să dau vestea clientului și în urma mea, din pricina vitezei, rămâne numai un flash pe holurile tribunalului. Ce am avut, ce am pierdut și ce am câștigat ?

 

 Nu acuz pe nimeni de nimic și mai ales persoanele implicate în procedură, care de altfel le consider bine pregătite profesional și de bună-credință. Observ numai acum la final că, dacă ceva se întâmplă în mod regulat și chestiunea nu ține numai de rațiune, ci să zicem de o plăcere carnală sau, de ce nu, chiar de una intelectuală absconsă, atunci acel ceva, într-un limbaj popular îndeobște acceptat prin Ardeal, se numește pe bună dreptate ”regularizare”.    

”HOTĂRÂREA-CHILOT” dr. Claudiu-Octavian Ulici

Mai ieri, am primit o hotărâre definitivă, într-o cerere formulată de mine pentru un client, avocat și el. Hotărârea aceasta m-a făcut să observ ”mecanismul juridic ingenios,” care a făcut-o posibilă și acum ard de nerăbdare să îl împărtășesc pe scurt și cu voi, în speranța unei învățături de minte.

Noi preluăm oarecum de la alții, diverse modalități de a face lucrurile, numai că acest ”to do” pe plaiuri Dâmbovițele a devenit ”do do”. Bunicul meu, cu un teribil accent ardelenesc, vocaliza ”pilot” ca și ”chilot”, așa cum se pronunță și în Moldova de altfel, creând astfel o haioasă confuzie. Chestiunea originală a fost evidențiată pe vremuri într-un banc, ce circula necenzurat prin mai toată țara.

Originea procedurii-pilot, a constat în încercarea de a fi eliminate asa-zisele „cereri repetitive” pendinte în fața Curții Europene a Drepturilor Omului, cereri care își au originea și într-o disfuncționalitate cronică a sistemului judiciar la nivel intern. Procedura hotărârii-pilot a fost concepută ca o metodă prin care să se permită identificarea problemelor ce au generat cererile repetitive și prin care să se impună statelor soluționarea problemelor în litigiu. Astfel, dacă numeroase cereri întemeiate pe aceeași problemă sunt introduse în fața Curții, aceasta poate decide să soluționeze una sau mai multe dintre ele cu prioritate în procedura hotărârii-pilot. În cadrul acestei proceduri, Curtea nu are doar funcția de a se pronunța dacă a existat sau nu o încălcare a Convenției într-o cerere sau alta, ci și de a identifica problema sistemică și de a oferi guvernului vizat indicații clare privind măsurile de reparație pe care acesta trebuie să le ia pentru remedierea problemei.

Statului vizat îi revine rolul de a alege, sub supravegherea Comitetului Miniștrilor din cadrul Consiliului Europei, modalitatea în care își va îndeplini obligațiile în conformitate cu articolul 46 (efectul obligatoriu și executarea hotărârilor). Una dintre caracteristicile esențiale ale procedurii hotărârii-pilot constă în faptul că permite Curții suspendarea – sau „înghețarea” – pe o anumită perioadă a cererilor care fac obiectul procedurii, cu condiția ca guvernul în cerere să ia rapid măsurile interne necesare pentru a se conforma hotărârii. Cu toate acestea, Curtea poate relua examinarea cererilor suspendate de fiecare dată când interesul administrării justiției o impun.

Revenind pe meleagurile natale, la noi hotărârea pilot CEDO, a devenit un soi de ”hotărâre chilot”. Această hotărâre nu urmărește descongestionarea sistemului judiciar de prea multe cereri, ci dimpotrivă face ca orice efort depus pentru redactarea și susținerea acestora să fie în van, fapt ce va conduce justițiabilul nemulțumit spre formularea de noi și noi cereri, doar doar i s-o da și lui dreptate. ”Hotărârea-chilot” se vrea singulară între toate celelalte, se vrea un fel de ”Faceți ca ei” pe tabloul UTC-iștilor fruntași, se vrea cea care e descoperit gaura la macaroană ș.a.m.d.

Dacă ar fi să asemănăm cu ceva aceste ”hotărâri chilot”, cea mai bună asemănarea am găsi-o la un stol de vrăbiuțe. Acestea fiind mici, plutesc mult timp în aer, dar paradoxal parcurg distanțe extrem de mici, dând senzația că parcă ar sta pe loc. Ele se agită de sus în jos, de la stânga la dreapta și stolul parcă este lipsit de orice coerență. Fiecare mică vrăbiuță este propriul ”chilot” și ieșind din grup se repede spre ceea ce crede că este un mic viermișor, dar vai era numai un mic capăt se sârmă roșie de ieșea din pământ. Chilotul nostru, este așadar fiecare păsărică ce zboară razna, după ceea ce crede ea că ar fi hrană și părăsind grupul, dă de fapt peste o nenorocire. În concret, pentru cazul clientului, coleg și avocat cu o oarecare experiență, s-a pus problema aplicării Articolului 2324 (4) COD CIVIL, care prevede că bunurile ce fac obiectul unei diviziuni a patrimoniului afectate exerciţiului unei profesii autorizate de lege pot fi urmărite numai de creditorii ale căror creanţe s-au născut în legătură cu profesia respectivă, iar acești creditori nu vor putea urmări celelalte bunuri ale debitorului. Atât și fără nici o altă condiție. În speță, colegul a înregistrat la Barou un act din care reieșea care sunt bunurile destinate exercițiului profesiei, iar în procedură s-a solicitat să se constate inopozabilitatea acestui act față de reclamantul creditor. Cu alte cuvinte legea e lege, dar nu se aplică în toate cazurile și mai ales în cele în care reclamantul nu îi este favorabilă, dar pentru a constata această inaplicabilitatea a legii mai este necesar ceva, este necesară ”vrăbiuța” sau cu alte cuvinte ”hotărârea-chilot”.

Cum motivările elucubrante nu se pun, sau, după limbajului juridic port-modern din ”NCC” se consideră nescrise, nu voi insista pe considerentele, ci mă voi mărgini să spun că decizia tribunalul menține definitiv soluția judecătoriei și actul de separație a patrimoniului nu are efecte. S-a stabilit că legea nu se aplică unui anume caz concret, deși legea chiar viza acel caz concret . Legii i-a fost adăugat aici un ”altceva”, o gândire magistrală. ”Hotărârea-chilot” este posibilă, deoarece nu există nici o coordonare între hotărâri care stabilesc asupra unor acelorași probleme juridice. Logica-juridică nu are instrumentele de lucru cele mai adecvate, iar pe deasupra, lipsește și un simplu exercițiu al lecturii specific claselor primare. În curțile aflate la înălțime, aerul este rarefiat, ceea ce poate face gândirea deficitară și viermișorii mai greu de observat de către vrăbiuțe. Nu există o hotărâre a unei instanța superioare care să la ghideze pe celelalte, căci numai aceasta ar face stolul să pară coerent, să fie un ceva definibil.

 

P.S. nu am vrut se amintesc aici nimic, dar absolut nimic, de precedentul judiciar obligatoriu.

 

 

Asumpții personale, asupra obligativității precedentului judiciar în România

Așa cum am încercat să motivez, cu mai multe ocazii, în România obligativitatea precedentului judiciar este bine stabilită. Reacția ce a urmat acestei expuneri a fost însă, în cel mai fericit caz, una de reticență. Negarea aceasta este legată de obișnuința, superficialității examenului legislativ pentru fiecare caz și aparent este justificată de volumul materialului ce urmează a fi supus atenției și de spațiul redus, al dosarului de caz, în care acesta urmează a fi înregistrat. O abordare ingenuă a fiecărui caz, va fi cu certitudine una deficitară sau va conduce la soluționarea cu întârziere, ceea ce în sine constituie o inechitate. Dar tocmai pentru a depăși această stare, de ”încărcătură de dosare”, singura soluție viabilă este obligativitatea precedentul, descrierea și aplicarea acestui principiului în munca specifică a fiecărei profesiuni juridice.

Principiul obligativității precedentului este observat, în mod evident eronat, ca specific sistemelor jurisdicționale de tip common law. Acolo precedentul sau autoritatea (precedentului) este regula stabilită într-un caz anterior, care este fie obligatorie, fie stabilește numai o prezumție pentru o instanța, care este chemată a decide într-un caz ulterior, ce prezintă o similitudine juridică. Sistemele common law plasează greutatea deciziei, pe soluțiile din cazurile anterioare, astfel încât faptele similare vor avea hotărâri similare și deci previzibile. "Precedentul", este așadar o regulă de drept stabilită pentru prima dată de către o altă instanță pentru un anumit caz și care, ulterior, va sta la baza hotărârilor în cazuri similare. Teoreticienii common law, observă precedentul ca fiind asemeni actului normativ, pe picior de egalitate cu legea și alte hotărâri obligatorii ale autorităților. Precedentul, este prin urmare, teoretizat ca fiind chiar un ”izvor de drept”.

Chestiunea legată însă de o teorie a ”izvoarelor de drept” din care nu ar face parte și așa-numita ”jurisprudență” interpretată restrictiv, evident eronat, ca fiind același lucru cu practica judiciară, ”hotărâri pronunțate anterior de o instanță”; este evident căzută într-o laborioasă desuetudine, ce conduce la lipsa oricărei utilități și de aceea, în mare parte, ea trebuie înlăturată.

Pentru a demonstra obligativitatea precedentului judiciar, nu este necesară vreo doctrină edificatoare și noi dispoziții legale, căci aceasta este deja stabilit de lege și este chiar punctul său de pornire. Așadar, dacă norma publică dispune ceva, este lipsit de sens să urmărim susținerea unei legi în vigoare, căci aceasta va acționa oricum și indiferent de opiniile particulare exprimate, chiar dacă acestea sunt convergente.

Precedentul judiciar, este obligatoriu, dar de ce practicienii nu își asumă aceasta și de ce nu sunt angajate dezbateri publice pe această temă ? De ce școlile de drept din România nu disecă mecanismul de acțiune al precedentului, asupra cauzei aflate în dezbateri și pentru care urmează a se pronunța o hotărâre ? Poate, pentru că domnește arbitrarul, ce permite manifestarea numai unui anumit nivel procesional.

Obligativitatea precedentului judiciar, este stabilită explicit printr-o lege care este deja în vigoare de 20 de ani. Apoi, este atât de evident mecanismul și atât de bine înglobat unui sistem democrat sănătos de guvernare, încât greutatea ar fi mai degrabă aceea de a-l privi oarecum separat de restul instituțiilor. Aici este clasicul: ”Nu vede pădurea din pricina copacilor !”.

Dar chiar trecând peste orice argumente extra-juridice sau stabilite normativ, se poate constata în concret că, C.E.D.O. (Curtea) a stabilit această obligativitate a precedentului judiciar pentru România în numeroase din deciziile sale, iar acestea împreună cu tratatul formează un bloc de convenționalitate, cu referire în principal la ARTICOL 20 CONSTITUȚIE (Tratatele internaționale privind drepturile omului) și Legea nr. 30/1994 privind ratificarea Convenției pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăților fundamentale şi a protocoalelor adiționale la această convenție.

Precedentul are un dublu sens, obligând atât avocatul care înaintează cererea, cât și judecătorul care pronunță la final o soluție asupra cererii. El converge spre o anumită soluție ce poate fi pronunțată asupra unei stări de fapt, după administrarea probatoriului și depunerea concluziilor, dar tot el obligă la un anumit conținut al cererilor înaintate în justiție, pentru obținerea soluției preconizate. În acest fel, este ținut, nu numai cel chemat a se pronunța asupra soluției, ci și cel care are sarcina redactării cererilor introductive. Aceasta poate crea o previzibilitate a soluției, ceea ce conduce la manifestarea unui anumit comportament al cetățeanului, care poate anticipa rezultatele faptelor sale. Precedentul este astfel liantul securității raporturilor juridice, ca raporturi sociale ce necesită o corecție a autorității. Obligativitatea precedentului nu limitează, ci are o funcție constructivă, căci ea presupune că judecătorul care îl observă poate lua o decizie contrară, numai dacă argumentează poziția sa diferită.

În justificarea obligativității precedentului judiciar, cel mai solid argument este cel care stă la baza oricărei construcții democrate. Astfel, trecând de problema reprezentativității în luarea deciziei, egalitatea în drepturi stă la temelia oricărei constituții. Justiția ca executant al voinței guvernării, nu administrează, ci aplică norma în scopul unei bune administrări pentru apropierea scopului organizării sociale. Democrația este o chestiune asumată de fiecare, ce necesită participarea fiecăruia, iar autoritatea colectivă observată aici ca fiind a ”statului” trebuie să fie echidistantă și să aplice tuturor același tratament în funcție de acțiunea sau inacțiunea manifestă. CONSTITUȚIA stabilește la ARTICOL 16, că cetățenii sunt egali în fața legii și a autorităților publice, fără privilegii şi fără discriminări și nimeni nu este mai presus de lege, prin urmare este exclusă ab initio orice deviere de la această egalitate, iar judecătorului în funcțiune nu îi este permisă o hotărâre diferită de cea pronunțată într-un alt caz, cu similaritate juridică, decât dacă justifică o aplicare și mai optimă a normei legale.

Obligativitatea precedentului acționează între spețe pentru care există o ”similitudine juridică”, apropiată pe undeva de autoritatea ca și concepție de lucru judecat, numai că aici suntem în prezența unor alte părți și fără nici o legătură directă în starea de fapt. Comun este numai mecanismul juridic, felul în care o așa-numită logică-juridică, stabilește felul în care va norma aplicată in conceto, părților ce s-au aflat sau se află, într-o stare de fapt cu semnificații juridice. Pentru argumentare, amintesc că prezintă importanță, distincția făcută teoretic, între autoritatea de lucru judecat ca excepție și ca prezumție procesuală. Astfel, Înalta Curte de Casație și Justiție a decis că autoritatea de lucru judecat ca excepție procesuală, are un efect negativ, de natură să oprească a doua judecată și presupune o triplă identitate, de părți, obiect și cauză. Dar autoritatea de lucru judecat poate acționa și ca prezumție procesuală efectul său fiind prin urmare unul pozitiv, deciziile prin care au fost dezlegate anterior anumite aspecte litigioase în raporturile dintre părți, nu mai pot fi contrazise, el impunându-se într-un al doilea proces care are legătură cu chestiunea litigioasă dezlegată anterior. ( 3845 ICCJ civ II 2013 - Decizia nr. 3845/2013 Secția a II-a civilă a Înaltei Curți de Casație şi Justiție, sursa: www.scj.ro sept.2014).

În cazul obligativității precedentului judiciar, suntem mai degrabă în fața unei prezumții, dar nu a unei autorității de lucru judecat, ci a unei ”autorități de lucru judiciar”, deoarece aici nu avem identitate de părți, ci numai una de cauză, iar identitatea de obiect poate fi stabilită numai prin decizia judecătorului. Identitatea aceasta de obiect este prin urmare una juridică, lăsată la aprecierea magistratului, care prin formarea sa este presupus ca fiind un bun cunoscător al precedentului. O instanță inferioară nu poate contrazice niciodată decizia unei instanțe superioare, iar decizia unei instanțe de același grad sau o decizie anterioară a instanței chemată să se pronunțe, poate fi schimbată dacă judecătorul o motivează printr-o mai bună aplicare a legii și atunci suntem în prezența unui reviriment jurisprudențial.

Istoric, Camera Lorzilor din Regatul Unit al Marii Britanii a avut mai multe funcții judiciare. Până în anul 2009 Camera Lorzilor a fost ultima instanță pentru cele mai multe cazuri din legislația Regatului Unit, iar de la 1 octombrie 2009, acest rol este deținută de Curtea Supremă a Regatului Unit. Camera Lorzilor (House of Lords) asupra obligativității precedentului judiciar (Practice Statement (Judicial Precedent) UK [1966] 3 All ER 77) menționează:

Curtea privește obligativitatea precedentului judiciar, ca pe un fundament indispensabil pentru asumarea unei decizii privind interpretarea legii și aplicarea acesteia în cazuri individuale. El oferă cel puțin un anumit grad de certitudine pe care indivizii îl pot invoca în conducerea afacerilor lor, precum și o bază pentru dezvoltarea ordonată a normelor juridice.” ”Curtea, cu toate acestea, recunoaște că aderarea prea rigidă la respectarea precedentului poate conduce la nedreptate într-un caz particular și, de asemenea, la impunerea de restricții în dezvoltarea legii. Curtea propune, prin urmare, modificarea practicii sale și, în timp ce va trata în continuare vechile sale decizii ca fiind obligatorii, să fie totuși permisă o soluție diferită de deciziile anterioare, atunci când va părea just să fie făcut acest lucru.” "Această hotărâre nu este destinată să afecteze utilizarea precedentului în altă instanță decât în această Cameră. "

În Marea Britanie și Statele Unite precedentul judiciar are o anumită sursă justificată istoric, dar nu consider că este necesară o argumentare a obligativității precedentului plecând de aici, ci mai degrabă de la principiile democrate de guvernare larg acceptate.

Întregul limbajul juridic ar trebui circumscris precedentului și de altfel, la o privire atentă, el este format chiar plecând de la acest precedent. A forma o opinie particulară, poate sta cel mult și într-un mediu academic, la baza unor teorii juridice și apoi doctrinare, dar cel mai adesea expunerea este lăsată uitării.

Democrația este un sistem colectiv de guvernare, în care persoanele observate ca cele mai competente, guvernează într-un sistem de administrare, acceptat ca fiind, posibil de îmbunătățit. Este adevărat că opiniile particulare întotdeauna stau la baza unei decizii democrate de guvernare sau de aplicare a legii, dar o opinie particulară este și ea în final rezultatul muncii educatorilor celui care o exprimă. Votul colectiv asupra opiniei individuale este cea care o validează în aplicarea sa. Precedentul, în accepțiunea sa tehnic-juridică, este opera desăvârșită a unui grup de juriști care au depus eforturile lor, ocupând toate funcțiile procesuale necesare, pentru a obține o soluție finală într-un caz. Astfel, avocatul sistematizează starea de fapt comunicată de clientul său și îi atribuie o încadrare în drept conform convingerilor sale, apoi o înregistrează la instituția publică a Instanței care va demara procedurile în vederea obținerii unei soluții definitive. Instanța va cita partea adversă, invitând-o să prezinte excepțiile și apărările sale, apoi va invita părțile în vederea unor dezbateri, de obicei publice. Retras în camera de consiliu completul deliberează în secret și apoi fiecare membru își exprimă decizia, pentru luarea hotărârii. O singură hotărâre definitivă formează un precedent și acesta este obligatoriu, putând fi schimbat în condiții limitative. Completul de judecată, în compunerea sa cea mai extinsă pentru caz, în ultimă instanță, poate lua o decizie stabilind un precedent, dacă cazul este la prima audiere, sau va hotărâ conform soluțiilor anterioare ce îi sunt prezentate și pe care le consideră pertinente pentru luarea hotărârii în cazul cu care este investit. Cu toate acestea completul de judecată, de mai sus, poate lua o hotărâre contrară soluțiilor anterioare, dacă observă posibilitatea aplicării mai echitabile a legii în cazul concret cu care este investit și s-a declarat competent. Hotărârea contrară, va constitui un reviriment jurisprudențial. Aceasta este obligativitatea precedentului.

 

 Pentru ca precedentul să fie o chestiune aplicabilă, este necesară o sistematizare a acestuia, iar ordonarea să fie regăsită în culegeri de decizii ale instanțelor chemate a se pronunța definitiv. Citarea într-o speță a precedentului, va face de fiecare dată trimitere la sursa oficială a deciziei, iar rezumatul pe care îl fac la începutul fiecărei decizii este mai degrabă o chestiune didactică, ce poate suporta cu siguranță o serie de ameliorațiuni. Precedentul, privit ca simplă decizie definitivă pronunțată anterior de o Instanță superioară sau egală în grad și nu sub forma obligativității, are cel puțin un important rol în formarea convingerii Instanței, pentru un anumit caz, un ghid de bune practici. Orice muncă a magistratului, ce trebuie privită de altfel ca cea mai serioasă posibilă, această munca anterioară deci, poate servi ca punct de reper în pronunțarea noii hotărâri judecătorești, hotărâre în care nu ar mai fi nevoie de munca laborioasă și plină de capcane a ”deschizătorului de drum”, ci ea va merge pe calea deja bătătorită. Precedentul acesta, observat evident eronat și superficial, ca având un rol pur administrativ, pentru a fi posibil de utilizat, trebuie cu necesitate sistematizat, adică adunat în culegeri oficiale de decizii indexate după anumite criterii stabilite unitar și acceptate ca atare. Succesul unui adevărat jurist nu poate fi echivalat pecuniar, iar munca juridică serioasă în oricare din profesiunile juridice, este dificilă și solicitantă, iar dacă nu observi aceasta ascunzându-te în spatele unui zâmbet tâmp, înseamnă că nici măcar nu ai început-o.

COMMON LAW v FRENCH KISS

Common Law (Dreptul comun), cunoscut sub numele de drept de caz (nu jurisprudență) sau precedent este privit ca, lege elaborată de judecători prin decizii ale instanțelor și tribunalelor în cazuri individuale, spre deosebire de legi adoptate prin procesul legislativ sau diverse hotărâriemise de guvern sau alte organe abilitate prin lege. Un "sistem de drept comun" este un sistem juridic care acordă o mare importanță precedentului, astfel încât pentru fapte similare se obțin rezultate similare. Precedentul ”leagă” judecători care iau deciziile viitoare ținând cont de acestea, la fel ca orice altă lege, pentru a asigura un tratament coerent.

 

sir Blackstone

În cazul în care un litigiu similar a fost rezolvat în trecut, curtea este, de obicei legată să urmeze raționamentul utilizat în decizia anterioară (stare decisis). Dacă, totuși, instanța constată că litigiul actual este fundamental diferit de toate cazurile anterioare (numit "chestiune de prima instanță" – matter of first impression), judecătorii au autoritatea și obligația de a crea precedent. Decizia devine precedent și va lega instanțele viitoare. O treime din populația lumii (aproximativ 2,3 miliarde de oameni) trăiesc în jurisdicțiile de drept comun sau în sisteme mixte cu cele numite de ”dreptul civil”. Dreptul comun originea în timpul Evului Mediu, în Anglia, și de acolo a fost propagat la coloniile de ImperiulBritanic, inclusiv India, apoi în Statele Unite ale Americii, Canada (și toate provinciile sale, cu excepția Quebec) etc.

Dreptul comun, este acceptat că evoluează pentru a răspunde nevoilor de schimbare socială și îmbunătățire a înțelegerii normative.Judecătorul Holmes  (1841 - 1935) care a activat în Curtea Supremă a Statelor Unite, fiind unul dintre cei mai citați din istorie, a statuat că "principiile generale de drept comun și drept constituțional ... apar treptat, atunci când există un consens dintr-o multitudine de decizii particulare anterioare.”

Dependența de precedent este un punct forte al sistemelor de drept comun și este un factor ce contribuie semnificativ dezvoltare în sistemele comerciale robuste din Marea Britanie și Statele Unite ale Americii.

Cam acestea sunt informațiile generale, ce pot fi lesne obținute și descoperită sursa lor, folosind (en.wikipedia.org/wiki/Common_law).

Sintetic common law este un sistem jurisdicțional, bine stabilit în care judecători desemnați, juriști cu experiență, hotărăsc aplicarea legii edictate de parlament în cazuri determinate și atunci când iau o decizie o fac ținând cont de obligativitatea precedentului judiciar, adică vor lua o decizie diferită de ce a fost hotărât anticipat într-o cauză pentru care există similitudine juridică, numai dacă observă necesitatea diferențierii în scopul unei mai bune aplicări a legii.

*

O altă variantă de aprofundare a dreptului este ceea de sorginte franceză, acceptată îndeobște și pe la noi, sau mă rog mai degrabă una ”trâmbițată” ca acceptată. Dreptul este aici nuanțat și pregătit de întâlniri amoroase, dar senzațiile aproprierii de Zeița Justiției sunt estompate în intenția păstrării integrității participanților la actul jurisdicțional, care rămân însă cel mai adesea la un nivel ”admirativ”. Atingerile sunt frivole și discrete, atenția fiind îndreptată admirativ spre ceea ce poate să vină de acum încolo și nu spre ceea ce trebuie să iasă din procesul ce tocmai a fost început.

Aici, în sistemul ”francez” de atribuire a dreptății, locurile din care provine aceasta sunt clar marcate pe o hartă a conștiinței și desemnate ca fiind izvoare sau surse ale dreptului. Adică, dreptul nu este o simplă facultate umană ce poate suferi, ca atare, diverse ameliorațiuni, el este pe undeva departe de participanții la actul de justiție și protejat de intervenția acestora. El nu se dă pe precedent, pe ceea ce a fost până acum, ci așteaptă minunăția ce tocmai va ieși din mințile artiștilor dreptății, fără să țină seama în nici un fel, că o altfel de aplicare a legii creează prin ea însăși inechitate.

Totuși, când scriu aici ”french kiss” nu intenționez să folosesc termenul într-un mod obscen sau desuet, ci numai scot în evidență, într-un mod mai hazliu, o latură a unui sistem setat pentru a face ceva, pentru a face dreptate. Comunicarea informală în limba engleză, desemnează ”french kiss”, cunoscut de asemenea și ca sărutul profund, ca fiind un sărut amoros în care limbile participanților se extind pentru a atinge buzele celuilalt participantului sau limba acestuia. Este un tip de un sărut lent și pasional, considerat intim, romantic, erotic sau sexual. Sărutul stimulează buzele partenerului, limba și a gura, care sunt sensibile la atingere. Practica este de obicei considerat o sursă de plăcere, zona orală fiind una dintre principalele zone erogene ale corpului.

 

În sistemele de drept comun așadar, orice caz decis este obligatoriu, în conformitate cu principiul Stare Decisis, în schimb, în sistemele de drept civil de origine franceză, așa cu le numim, precedentul dobândește greutate atunci când o lungă serie de cazuri similare vor avea rezultate identice, ceea ce numim în abstracțiunea sa și tot de la o sursă franceză, reviriment jurisprudențial, sau pe scurt Jurisprudență. Constante, în sistemele de drept civil, decizii individuale în cazuri similare, sunt observate eronat că au efect doar consultativ și nu unul obligatoriu și acest lucru trebuie corectat de juristul român.

 

 

JURISPRUDENȚA

Articolul scris de Sever Voinescu pentru Dilema Veche nr. 611, 29.10-04.11/2015, cu titlul ”O problemă a școlilor noastre de drept”, ridică în mod justificat problema ”marii absențe” din programa școlară a facultăților noastre de drept românesc, a unor cursuri care să producă reflecție asupra a chiar dreptului. Autorul observă că ”filozofarea asupra dreptului” ar însoți întreaga programă de educare în facultățile de profil din Italia, Spania, Germania sau Franța. Cursurile ar permite studentului, ca atunci când ajunge să profeseze, să aplice legea în înțelesul ei dat de urmărirea unui ideal al justiției. În concluzie autorul observă că, dacă te uiți pe programele școlilor noastre de drept, ele nu pregătesc juriștii pentru a face cu adevărat justiție, ci eventual pentru a aplica oarecum mecanicist norma, ascunzând idealuri neînțelese, în spatele procedurilor și tomurilor de hârtie.

A face justiție înseamnă a aplica bine legea, echivalent cu a cunoaște jurisprudența, jurisprudența în înțelesul ei original. Cuvântul jurisprudență este derivat din latinul "jurisprudentia", cu originea cunoscută în Roma antică. El este o combinație de două cuvinte latine "Juris", care înseamnă "lege" și "prudentia", care înseamnă în limba română în mod uzual ”înțelepciune" dar are și înțelesul de ”cunoaștere" sau de ”calificare", de ”a face ceva bine”. Prin urmare, jurisprudența pare mai degrabă a fi studiul, cunoștințele, aptitudinile și teoridreptului. Într-un înțeles mai restrâns, ce e drept acceptat la noi, dar fără o justificare pertinentă a exclusivității, jurisprudența este reprezentată de totalitatea hotărârilor pronunțate de organele de jurisdicție într-un anumit domeniu, ansamblu de decizii ale unei istanțe sau felul în care judecă în mod obișnuit o instanță un litigiu.

Jurisprudența include principiile care stau la baza mecanismului ce stabilește dreptul, sau care face legea. Oamenii de știință, care au în obiectul lor de studiu jurisprudența, sunt cunoscuți sub denumirea generică de ”juriști” sau ”teoreticieni ai legii”, care pot fi pe lângă absolvenții școlilor de drept, teoreticienii cu pregătire filozofică și sau în diverse științe sociale, cei ce urmăresc să obțină o mai profundă înțelegere a naturii de dreptului, asistemelor juridice și a instituțiilor juridice.

Este adevărat că a filozofa pe marginea dreptului presupune o practică consecventă a acestuia, a fi un profesionist cu experiență, altfel demersul va apărea ca o simplă expunere teoretică fără evidente conotații practice. Apoi jurisprudența are ca principal punct de reper rezultatul final al muncii juridice, hotărârea judecătorească definitivă, pentru care s-au consumat toate procedurile necesare și posibile. Aceasta este rezultatul unei munci colective, cel mai adesea a principalilor actori juridici, o muncă care tinde să aplice legea unui caz concret. Această aplicare concretă a legii, această fixare a drepturilor și obligațiilor concrete ale justițiabilului, este și opera juriștilor, sau mai ales și opera lor. Pentru a netezi calea soluției definitive, un prim pas ar fi sistematizarea precedentului, chiar dacă acesta este corect stabilit ca ”obligatoriu”, sau este acceptat că ar avea numai un caracter consultativ. Dar aceasta este mai cu seamă ceva ce ține de administrația publică.

PROBLEMA JUSTIȚIEI

Cei mai mulți se plâng, pe față sau mai voalat, de modul în care, după umila lor părere, funcționează justiția. Desigur acestea sunt probleme particulare ce pot suferi diverse corecturi din partea autorităților, așa că nu merită să pierdem prea multă vreme cu ele. Unul din cei care se plâng, dar numai și numai în gând și fără a face asta public, sunt și eu, care am ce e drept o oarecare vechime prin profesie, dar fără mare folos și cine mai stă să numere anii. În această stare de lucruri, în dimineața unei zile oarecare din timpul săptămânii, îmi trece brusc prin minte gândul salvator, după atâția ani de căutări ce păreau a nu se mai sfârși. Rezolvarea problemei justiției era de acum în capul meu și de aici înainte nu mai poate fi ratată. Ea nu mai poate decât să se dezvolte, până va ajunge în etapa ei finală, find gata a fi împărtășită tuturor celor care așteaptă să vadă momentul în care sistemul de justiție va funcționa autonom, împărțind dreptate cu adevărat echitabil și într-un termen mai mult decât rezonabil. Uimitor, deși această soluție este atât de simplă și ușor de pus în practică, nu am observat până acum ca nimeni, să o exprime într-un sistem articulat, cu atât mai mult să o și pună în aplicare.

Anticipând puțin, soluția ingenuă ar consta în așezarea într-un anumit fel a corpurilor participanților la actul de justiție. Simplu și stupid veți spune ! Dar a deprinde juriștii cu anumite posturi, care să sugereze încredere și colaborare, făcând în acest fel comunicarea mai facilă, fără a situa imaginar în spatele și de partea unora marele Leviatan, ar fi marele câștig al unei reforme. Soluția unui caz va veni întotdeauna cu certitudine și justețe, după ce părțile au ”trecut” (versus nu contra) prin fața judecătorului și este încheiată etapa administrării probelor și a concluziilor finale. Ea poate fi dată, de către un judecător imparțial, ca urmare a expunerii stării de fapt și încadrării în drept a acesteia, de către părțile cu interese contrare. Juristul va trebui să își ”joace” rolul său în proces, dar pentru aceasta trebuie și să i se ofere condiția necesară, condiție ce constă în fond într-un act de ”educație”.

Pentru punerea în practică a minunatului proiect, în mod cu totul paradoxal, nu ar fi necesare cheltuieli publice importante sau asocierea unor oameni de afaceri de succes pentru găsirea unei soluții, evidente pentru toți, dar rostite contra cost numai de ”băieții deștepți”. Mai mult, statul va avea de câștigat în urma acestor demersuri, deoarece din punerea în practică va rezulta o cantitate considerabilă de material, care prin vânzarea sa, poate fi transformat rapid în bani, sau de ce nu în funcție de decizia factorului de răspundere, poate fi donat unor persoane defavorizate. Activitatea antropică, am imaginat-o ca sustenabilă, adică capabilă a se desfășura fără epuizarea resurselor intelectuale specifice juriștilor, care deși în aparență sunt afirmate ca inepuizabile, au o limită, dată cel puțin de domeniul lucrativ. Activitatea, nu va distruge mediul familiar juriștilor, adică holurile răcoroase ale palatelor de justiție pline de fețe cu fizionomii perplexe și grai dezarticulat, ori revărsat într-un șuvoi lipsit de o logică elementară. Important de asemenea, activitatea, nu va afecta nici privirile laxe cu intenționalitate descendentă ale magistraților. De asemenea, nu sunt aduse în vigoare, noi coduri de legi și prin urmare nu va fi compromisă petrecerea, într-un mod agreabil, a timpului liber de către viitoarele generații de juriști. Aceștia nu vor fi nevoiți să rezolve puzzle-uri normative complexe, din care în mod surprinzător, dar desigur deliberat, lipsesc numeroase fragmente. Dar nu e nimic grav, rezolvarea, se poate observa și pe ”cartonul ambalajului”, iar în caz de dificultate este suficient să vocalizezi răspicat numele produsului: ”Așa cum dispune codul de ... și normele internaționale ...”.

Conceptul pe care doresc să îl aduc în discuție, implică stabilirea unui echilibru între creșterea calității muncii juridice, protecția mediului specific și găsirea de resurse alternative, fără a crește în nici un fel ”încărcătura medie de dosare” a magistratului. Deoarece am un respect deosebit pentru toate notabilitățile autohtone, nu am plecat construcția, de la ideea solicitării unor eforturi suplimentare dincolo de orice putere omenească, de la persoanele deja angrenate în aparatul decizional. Astfel pentru participarea la acest proiect, politicianului nu i se vor solicita activități lucrative legate de rigoarea textelor normative, de asemenea, nici judecătorilor, avocaților sau notarilor. Deși au mai rămas ... a, să nici nu vă gândiți la aceasta ! Juriștii angajați cu un riguros contract de muncă, nu vor avea nici ei de dus greul noii reforme.

Pentru pregătirea și implementarea conceptului care va conduce negreșit la rezolvarea definitivă a problemei justiției, nici măcar nu va fi nevoie de personal suplimentar, cu o pregătire costisitoare făcută pe bani publici în străinătate, sau de specialiști de asemenea străini cu onorarii ridicate, care ar putea chiar întârzia prin acestea plata pensiilor pentru câteva zile în întreaga țară.

Dar totuși va exista o nevoie de personal, de oameni, care ar trebui să își aducă contribuția în aplicarea acestui plan magistral, specialiști care își pot uni eforturile pentru a rezolva marea dilemă a justiției, ce ajunge să dea cu mare întârziere soluții profund eronate în urma unor proceduri întinse pe ani de zile, în care sunt luate în calcul și vacanțele judecătorești, weekendurile prelungite, sărbătorile pascale și hibernale, ba chiar și vacanțele mai mici ale copiilor sau, deși este delicat să o spun, probleme personale de sănătate.

Evident cei care vor face acesta, este necesar prezinte o anumită specialitate, o specialitatea aparte de toate celelalte munci juridice, ceva ce îi face unici și de neînlocuit. Aceste persoane, extrem de respectabile de altfel, vor trebui să-și depună eforturile în comun, neprecupețind nici un efort oricât de mare ar fi acesta și toate pentru ducerea la bun sfârșit a genialului plan.

Aceste persoane, nu pot fi altele decât cele care, îmbrăcate în halate gri, lucrează necontenit și prin eforturile lor arată acceptabil palatele, parcările și alte clădiri auxiliare aflate la îndemâna justiției. Sunt singurii profesioniști, a căror muncă lasă o urmă pe fața justiției. Ei sunt nimeni alții decât personalul auxiliar, cei care clădesc și zugrăvesc, repară și înlocuiesc. Ei stau tăcuți în spatele birourilor, casate încă de la generațiile trecute și își beau liniștiți cafeaua ieftină în pahare de unică folosință, de la aparate aflate pe holul palatelor de justiție. Ei nu se arată și întotdeauna stau în umbră, înainte de a urca scara pentru schimbarea becului. Ustensilele necesare acestora pentru a făuri marea lucrare sunt numai trei, fierăstrău și mai rar, șurubelnița și cleștele. Nici măcar nu este necesară așadar, achiziția de noi aparate, nici măcar nu trebuie acoperiți ochii publicului cu vreo licitație publică în rețeaua de computere a ministerului. Toate cărțile, monitoarele oficiale, toată doctrina și nărăvașa jurisprudență pot sta în rafturi, bine acoperite, însă, cu o folie de plastic pentru protecție.

Acum să înceapă adevărata muncă, care incredibil, va dura numai o singură zi de duminecă. Programul instanțelor, va fi și el respectat cu strictețe. Nu sunt necesare planuri laborioase, publice, ori în grupuri mici în cafenelele marilor instituții și nu sunt necesare nici, noi direcții doctrinare. Trebuie numai ca cineva să decreteze cu autoritate: ”Demontați podiumul judecătorilor, pentru ca toți participanții la actul de justiție să se poată privi de la același nivel !” Gluma pare serioasă, nu-i așa ?

ÎMPOTRIVA AROGANȚEI INSTANȚELOR

Un articol cu titlu asemănător (”Fighting Supreme Court Arrogance”) scris de Bruce Walker, pentru American Thinker în numărul din 21 iulie 2015, concluzionează că nicio instituție a guvernului american nu este la fel de distructivă și arogantă precum Curtea Supremă. Autorul își bazează argumentarea pe raportul Gallup, una din importantele companii de sondaje de opinie din Statele Unite ale Americii, publicat la sfârșitul lunii iulie, care a arătat ca republicanii dezaprobă ferm acțiunile Curții Supreme de Justiție, în contrast puternic cu democrații. Până la momentul în care nu va dispărea această stare, legată oarecum de puterea delegată acestei instanțe, problemele sistemului politic american nu vor putea fi rezolvate. Curtea Supremă, dacă ia asupra sa și puterea de a decide în domeniul constituțional, ar conduce sistemul de guvernământ înapoi, spre primele zile ale republicii. Nici unul din părinții fondatori nu credeau că instanțele de Justiție ar trebui să aibă vreo competență în a interpreta Constituția. Jefferson ar fi fost convins că un vot simplu dat de Congres ar fi suficient pentru a răsturna o decizie a Curții Supreme. Totuși, autorul citează avertismentul acestuia, care prevede că, în cazul în care Curtea Supremă de Justiție și-ar fi arogat o putere supra-constituțională, ”Constituția va fi ca ceara de albine în mâinile sistemului judiciar, care poate să îi dea ce formă îi place”.

Se mai amintește opinia conform căreia Instanța Curţii Supreme de Justiție ar fi provocat, în mare măsură, războiul civil, hotărând în cauza Roe v. Wade, că afro-americanii, cum ar fi copiii care nu s-au născut în America, ar avea drepturi civile inferioare. Uzurparea puterii de către instanța de judecată îi pare autorului a fi însă mai ales o problemă recentă, observând decizia judecătorului Curtis de la Curtea Supremă, care l-a provocat să demisioneze, pe o chestiune de principiu, legată de ceea ce s-a întâmplat în cauza sus citată:”Atunci când o interpretare strictă a Constituției este abandonată (…) și persoanelor fizice li se permite să controleze sensul său, nu mai avem o Constituție; suntem sub un guvern alcătuit din persoane individuale, care, pentru moment, au puterea de a declara ceea ce este Constituția, în funcție de propriile lor opinii despre ceea ce ar trebui să fie.

Niciun text constituțional nu conferă Curții Supreme (U.S.) competența de a o interpreta și nu a existat niciodată un motiv pentru ca aceasta să dețină o astfel de putere. Se mai citează celebrul caz de malpraxis, Marbury v. Madison, în care Marshall, de asemenea judecător al Curții Supreme, a stabilit că președintele S.U.A. și fiecare membru al Congresului are aceeași competență în a interpreta Constituția ca orice judecător al Curții Supreme de Justiție. Opiniile Curții Supreme, care ”interpretează” Constituția, sunt în fapt, cu adevărat, pur și simplu o modificare a acesteia, fără a fi nevoie de procesul riguros necesar pentru a obține super-majoritatea cerută de articolul V. Acest lucru, mai mult decât orice altceva astăzi, se susține că prefigurează o margine a prăpastiei pentru libertate în America.

Instanțele inferioare sunt observate și ele că își exercită, ca într-un fief feudal, o putere similară și că toate armatele de avocați care admirativ își pleacă genunchii în fața lor, ca preoții din vechime ce examinează măruntaiele caprei divine, pentru a rezulta, de aici, ce înseamnă ”într-adevăr” limbajul limpede al Constituției.

Când diverse persoane, care nu sunt alese în funcția ce o ocupă și care în mare măsură sunt invizibili opiniei publice, practică o singură profesie legată de știința dreptului și se pronunță în ultimă instanță asupra înțelesului Constituției, dezangajarea guvernului de la consimțământul celor guvernați devine aproape absolută, în opinia autorului.

Chestiunile semnalate își găsesc evident corespondența și prin alte părți ale lumii, mai mult sau mai puțin depărtate de un centru acceptat ca fiind al ”civilizației”. Dincolo de interpretarea legii de bază de către instanțe se află însă și interpretarea tuturor celorlalte acte normative sau asimilate acestora, a tuturor faptelor sau chiar a inacțiunilor cetățenilor aflați într-o anumită jurisdicție. Evident că opiniile exprimate pot fi diverse și chiar obligatoriu trebuie să fie diverse, atâta timp când soluțiile nu au la bază o singură voință diriguitoare, chestiune care ar constitui prin ea însăși o nedreptate.

Mai trebuie înțeles și faptul că legea, ca atare, cuprinde o generalizare a posibilului fapt ce urmează promulgării ei și prin urmare concretizarea legii fiecărui caz în parte, acea ”lege subiectivată justițiabilului” este cel mai adesea opera persoanei individuale a judecătorului.

Nu există nicio modalitate constituțională de luptă împotriva aroganței instituțiilor chemate a se pronunța asupra modului în care legea se aplică concret, în afară de aceea de a stabili anumite reguli în actul de justiție, de a fixa anumite repere în care poate fi încadrată rațiunea ce este chemată a se pronunța în concret asupra faptelor litigioase.

Fără a arăta condescendență față de cei care prin hotărârile luate ”răpesc în final suveranitatea poporului ”, cum sugerează autorul citat, ce mai motivează că de aici ar trebui începută o adevărată revoluție conservatoare, observ că un real mecanism ce ar permite respectarea precedentului judiciar pare a fi suficient unei bunei funcționări sistemului de aplicare a legii. Trebuie justificată, însă, această obligativitate a precedentului judiciar, care chiar și pentru un cunoscător al sistemului de common law nu este în final decât o teorie doctrinară.

În concret, articolul 16 din Constituția României stabilește printre altele, în mod neechivoc, cu referire la egalitatea în drepturi, ca fundament al oricărei construcții democrate, că (1) cetăţenii sunt egali în faţa legii şi a autorităţilor publice, fără privilegii şi fără discriminări și (2) nimeni nu este mai presus de lege. Atunci care este elucubrantul motiv pentru care, în aceeași stare de fapt și aceeași încadrare în drept, soluțiile judecătorilor chiar din aceeași Curte sunt diferite și nimic nu explică de ce a fost necesară, ca atare, această diferențiere. Este oferit numai un argument pueril, de genul că chestiunea a fost privită diferit, din motive evident necircumstanțiate. O fi fost ea privită diferit, dar nu avea voie să primească o astfel de privire, ce poate fi notată măcar cu circumspecție. Guvernământul este o chestiune ce se afirmă acum, pentru viitor, și dacă acesta declară egalitatea ca valoare supremă, trebuie luate toate măsurile pentru ca aceasta să fie înscrisă în rigorile unei afirmații serioase. Puterea statului trebui să acționeze cu o anumită constanță, să acționeze echilibrat și echidistant, ori acțiunea cea mai perceptibilă este evident cea rezultată din actul de justiție.

Respectarea angajamentelor ce decurg pentru Înaltele Părţi Contractante din Convenţia pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale este asigură de Curtea Europeană a Drepturilor Omului (CEDO), iar această Curte consideră că în prezent pentru România există obligativitatea respectării precedentului judiciar. Având în vedere faptul că un tratat internațional este un act normativ superior Constituție, iar aceasta este superioară celorlalte legi, chestiunea poate părea neclară numai celor care nu au iubit materii de genul teoriei generale a dreptului, le-au considerat insignifiante sau au trecut direct în anul II de studii din pricina problemelor administrative oficiale. Sigur, accept totuși că un adevărat specialist este situat departe de anul I de studii universitare de drept.

Această obligativitate a respectării precedentului judiciar poate fi asumată la modul serios numai atunci când vor exista rapoarte sistematice de drept la nivelul ÎCCJ și al Curților de Apel și în general al tuturor Curților ce sunt chemate să dea soluții în ultimă instanță. Sunt necesare apoi reguli clare de citare a precedentului.

Judecătorul cu ”încărcătura de dosare” supradimensionată, cu sau fără mare intenție, are timpul dedicat profesiunii limitat și nu ar mai putea primi alte munci, chiar mai laborioase, în a discerne care din toate celelalte soluții judecătorești ar fi cele mai bune și cele mai de urmat și a participa prin urmare la o numită ”unificare a practicii judiciare”. Comitetele încrezătoare de magistrați aleși ar fi, cel puțin pe aceleași considerente, de asemenea o pierdere de vreme. Existența unor rapoarte de drept, ca și culegeri oficiale de soluții de tipul celor care au existat mai cu seamă anterior anilor 1989-2000 și acceptarea unor reguli de citare a precedentului, iar apoi motivarea avocatului a le utiliza în dezbateri, pare a fi suficient ca mecanism de ”unificare a practicii judiciare”.

”Autoritatea de lucru judecat” pare o sintagmă demnă de această operațiune. Adică ”oprim” pe undeva o a doua judecată a aceleiași stări de fapt cu aceeași încadrare a sa în drept, dacă nu descoperim circumstanțe care să justifice o nouă soluție.

Unificarea practicii judiciare”, ce ar constitui un ”deziderat în necesitatea asigurării securității juridice prin evitarea pronunțării unor hotărâri divergente privind probleme identice”, nu este decât o chestiune de ortologie, situată la nivel filologic. Afirmații de acest gen pot fi folosite în schimbul unui beneficiu colocvial sau în întâlniri de ”instruire la nivel înalt”. Unificarea practicii judiciare nicidecum nu constituie un deziderat, ci o obligativitate imediată. Respectarea precedentului este condiția sine qua non a justiției și așa începe educația în facultate sau munca serioasă de avocat ori judecător. Precedentul, în dreptul român, va trebui de urgență teoretizat și clasificat doctrinar.

SURPRINZĂTOR DAR TOTUȘI ADEVĂRAT. Râs cu plâns

Abia acum, am înțeles de ce ”Themis” – zeița justiției, este legată la ochi. Nu trebuie să vadă nimic din ceea ce se întâmplă, căci în alt fel pe fața-i statuară va apărea o grimasă, ce cu siguranță i-ar dăuna grav apariției publice. Look-ul ingenuu va dispărea și va fi mai puțin poftită de domnii zei. Grav este că zeița aceasta are și o existență mundană, ea stabilind ce este și cum funcționează justiția, celălalt nume al ei îndeobște cunoscut fiind: ”Logica-juridică”. Această logica-juridică o găsesc, că depășește în calități orice fel de altă logică, căci produsul ei stabilește o obligație individuală de conformare la lege. Ea obligă așadar, la ceea ce tocmai a rezultat în urma uzitării sale, în procesul de atribuire normativă, adică stabilește în concret forma normei aplicabile cetățeanului. Logica-juridică este exprimată în considerentul hotărârii judecătorești, ce generează dispozitivul obligatoriu. Pe urmă, forța publică este angrenată pentru punerea în aplicare a acestui dispozitiv. Prin hotărârea judecătorească statul devine manifest in concreto și ajunge cel mai aproape de cetățeanul său, stabilindu-i sarcina comportamentală sub amenițarea unei sancțiuni. Apoi, chiar dacă acest timp special de logică este cunoscut și practicat într-o formă, ce este dincolo de orice îndoială, stabilitatea raporturilor juridice vor fi asigurate numai de constanța manifestării autorității, posibilă numai prin obligativitatea precedentului. Trebuie să avem grijă de această logică, să o privim cu ochi galeși, să o finisăm și să o îmbrăcam frumos, să o aducem la o aparență acceptabilă. În altfel fel, ea așezată în mâini nepricepute, va avea o înfățișare hidoasă și, scăpată de sub control, se poate întoarce chiar împotriva utilizatorului.

Reproduc aici câteva minunății generate de ivirea zeiței, ce s-au petrecut chiar în fața mea și de aceea, mă văd obligat să depun mărturie în fața dumneavoastră. În mod intenționat, am uitat cu adevărat, numerele utilizate și numele slujitorilor lui Themis, sau datele exacte ale aparițiilor.    

 Themis

Sunt ANAF. Nu ocupați pământul meu cu bărcile !

Pe numele clientului meu, este emisă o de decizie de impunere, ce cuprindea două impozite distincte. Primul un impozit pe bărci, mijloace de transport pe apă și al doilea, un impozit inexistent, numit ”taxă teren”. Logica emiterii deciziei, era următoarea: primarul dorea un teren, pe care era construită din anul 1960 o cabană a vânătorilor și pescarilor sportivi, ce este funcțională și în prezent, așa că a emis un titlu de proprietate pentru acesta, că doar era șeful comisiei de aplicare a Legii 18/1991. Apoi primăria a cumpărat cu bani publici, acel teren. A dorit aceasta deoarece, probabil, cabana făcea concurență firmei fiului său. Titlul a fost emis pe numele fostului paznic angajat al cabanei, că doar omul dacă a lucrat acolo atâția ani, avea dreptul la bunurile ce le-a păzit cu atâta strășnicie. Acum, deoarece cabana era pe terenul primăriei și proprietarul ei nu plătea nimic, s-a inventat un nou impozit că nu erau destule și acest impozit a fost numit ”taxă teren”. Dar mai mult decât atât, proprietarul cabanei trebuie înglodat în datorii, așa că, deoarece are multe bărci ce sunt folosite la pescuit și stau degeaba pe lacul de lângă cabană, a fost stabilit un impozit de 4 ori mai mare decât limita maximă stabilită de codul fiscal.

Urmăresc pentru client, anularea deciziei de impunere. Urmez procedura și formulez o plângere prealabilă împotriva actului administrativ fiscal, de competența organului superior celui emitent.  Evident cererea este respinsă chiar de organul emitent și beneficiar direct al impozitului. Întortochiate sunt căile lui Themis, dar aici începe adevărata apariție a zeiței, odată cu înaintarea acțiuni în contencios administrativ-fiscal, pe care mă străduiesc să o motivez bine, deși de departe părea admisibilă.

Acțiunea este respinsă de Tribunal, fără a fi indicat nici un temei de drept. Motivarea elucubrantă a constat în aceea că, clinetul meu ocupă cu bărcile sale terenul primăriei ?!  Nici un moment nu a fost pusă în discuție în cursul procesului, situarea în spațiu a bărcilor. Recursul, sigur că a fost respins și mărturisesc că nici măcar acum, după 3 ani, nu am fost curios de motivarea Curți de Apel. 

 

Proces personal. Pentru mama. 

Da vreau sincer să o ajut și fiindcă a cumpărat o construcție, casă de locuit, care fusese naționalizată de la o fostă societate comercială, solicit în instanță atribuirea și a terenului aferent cu destinația de curte. Mi-am bazat cererea pe o decizie irevocabilă a Curții de Apel Timișoara bine motivată. Nu interesează aici speța, așa că nu vă grăbiți să concluzionați pe marginea ei, fac totuși afirmația că practica judiciară respectivă, nu este uzitată la nivelul Judecătoriei și Tribunalului Cluj.

Prima instanță respinge cererea ca inadmisibilă, fără nici o referire la mecanismul legal pe care l-am indicat și care fusese rezolvat de Curtea de Apel Timișoara, așadar înaintez recurs. Motivez cum mă pricep mai bine și iar bazat pe acea decizie, care în fond forma și convingerea mea, dar nu am dorit să afirm în principal acest lucru, ci am preferat să indic precedentul.

Sosește termenul de recurs unde sunt întâmpinat de 3 judecători cu o alură irefragabilă. Susțin cererea, ce implica numai câteva aspecte, cu referire la lege și doctrină. Sunt întrebat laconic un singur lucru: dacă am plătit taxa de timbru la fondul cauzei. Sunt consternat, fiindcă în prima fază procesuală nu a fost pusă problema taxei și am explicat totuși, de la început într-un întreg paragraf chiar fără să fie ridicată de magistrat problema, că nu este datorată vreo taxă de timbru. Dar acum în recurs, răspund la întrebarea președintelui de complet și motivez că nu am vreo taxă de plătit, deoarece chiar legea scutește această cerere de taxe.

Nimic nu are importanță în fața domniei legii și fără a avea posibilitatea vreunei căi de atac, mama trebuie să plătească taxa de timbru la valoarea imobilului, că doar revendicase curtea. Desigur 99 % cererea era în revendicare și nu în pentru măsuri reparatorii după regimul comunist, pe care îl moștenim într-un mod cât mai democrat cu putință.

Pensia mamei este poprită de ANAF și ridicată metodic în fiecare lună până datoria este stinsă. În fiecare cupon de pensie apare cu exactitate suma reținută și virată pentru bunăstarea patriei. Mama împreună cu tatăl meu calculează în fiecare din cele 12 luni sumele reținute și răsuflă ușurați când ajung la capăt. Impozitul numit ”taxă de timbru” stabilit așa cum a fost stabilit și datorat așa cum a fost datorat, este plătit. Încă și în plus 50 lei, că doar agenții statului or avea și mici comisioane sau dobânzi sau ce or mai fi ele, că nu mai stau să verific.

Trece vreme de un an de la sfârșitul poveștii.

Și iar încep reținerile, exact ca în prima lună și nu numai scriptic pe cuponul de pensie și evident că și în buzunar ajung mai puțini bani.

Apostrofat de părinți rămân fără grai și dezarticulat spun că voi înainta o contestație la executare. Anulez actul de executare pentru suma ce depășește creanța și comand artificii de noapte pentru cerul Clujului. Părinții îmi poruncesc să nu mai fac nici o contestație, căci iar vor ajunge să plătească 10 pensii pentru nimic. Și da, când spun nimic, e chiar un vid aici, nimic de taxat sau plătit la buget. Mă supun pe față dar înaintez totuși contestația bazându-mă pe contractul vechi de asistență și pe faptul că decizia lor de moment poate să nu fie cea bună. Așadar înaintez în termenul de 15 zile, contestație la executare. Independent părinții merg în audiență la organele de execuție fiscală și cer o audiență în care probabil au explicat povestea că, eu am greșit și ei trebuie să plătească, sau mai știu eu ce. Curios dar, deși nu recunosc pe față, organele dragele de ele, emit o decizie de încetare a executării la 2 luni după ce am înaintat eu contestația

Contestația la executare are un început în trombă, sub conducerea unei tinere magistrate bune cunoscătoare a normelor și practicii judiciare, deși denumirile e clar că sunt mai mult taxonomic lingvistică, decât elemente concrete ce desemnează anumite reguli în a face ceva. Judecătoarea stabilește o taxă mai mare decât cea legală, dar mă rog voința ei contează așa că o plătesc eu că doar e de numai câteva sute de lei.

În întâmpinare ANAF-ul se apără cum că cererea este inadmisibilă și indibicuidibilă și tot felul, dar în principal textul aparține probabil unui alt proces. Oricum, vine primul termen, explic situația și chestiunea rămâne în pronunțare. Și pronunțare se amână de câteva ori, că doar implică și articole de lege ce țin de problemele fiscale naționale, direct conectate cu cele internaționale etc.

Am primi ieri soluția. Cererea se respinge. Aștept soluția și voi înainta recurs, dar totuși mă gândesc dacă aritmetica are vreo conexiune cu juridicul, sau CSM-ul cu legea, ori Curtea CEDO cu toate celelalte.    

 

O lungă și bogată istorie, care cu siguranță va continua... Dar pentru cât timp ?

În România securitatea raporturilor juridice este afectată, pentru nerespectarea obligativității precedentului judiciar.  dr. Ulici Claudiu-Octavian

We have 2616 guests and no members online

Back to Top